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O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) iniciou, em sessão extraordinária realizada na manhã desta quarta-feira (13), o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 635443, com repercussão geral reconhecida, que trata da incidência do PIS e da Cofins na importação de mercadorias por parte de empresas que aderiram ao Fundo de Desenvolvimento de Atividades Portuárias – Fundap no âmbito do estado do Espírito Santo. No recurso, discute-se também se a cobrança deve se dar sobre o valor da prestação de serviços, como prevê a Medida Provisória (MP) 2.158-35/2001, ou sobre o valor da importação, que representará o faturamento do adquirente. Após o voto do relator, ministro Dias Toffoli, no sentido de negar provimento ao recurso, o ministro Alexandre de Moraes pediu vista dos autos.

O recurso foi interposto pela importadora Eximbiz Comércio Internacional S/A contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) que manteve a cobrança de PIS/Cofins sobre o valor de mercadorias importadas por conta e ordem de terceiros no âmbito do Fundap. A empresa sustenta que o TRF-2 manteve a tributação mesmo diante da ausência de percepção de receita ou faturamento por ela.

O TRF-2 afastou a aplicação das normas relacionadas à questão (MP 2.158-35/01 e IN SRF 75 e 98, ambas de 2001), que diferenciam a situação do importador que opera por conta e ordem de terceiros daquele que importa em nome próprio para fins de incidência do PIS e da Cofins na operação de importação. A empresa recorreu ao Superior Tribunal de Justiça (STJ), porém sem sucesso naquela corte, e ao STF, onde o Plenário Virtual reconheceu a repercussão geral da questão constitucional suscitada. Segundo o ministro Dias Toffoli, do ponto de vista econômico, “a solução da questão assume projeção sobre todo o comércio exterior centrado na utilização do sistema portuário do Espírito Santo, já que as importações por conta e ordem de terceiros, além de representarem a quase totalidade de tais negócios, ainda movimentam cifras consideráveis”.

Relator

Ao apresentar seu voto ao Plenário, o ministro Dias Toffoli destacou “que em consonância com a jurisprudência da Corte, a legislação federal prevê que, na importação por conta e ordem de terceiro em sentido estrito, a incidência da contribuição para o PIS e da Cofins referentes a empresa importadora incidem, tão somente, sobre o valor da prestação de serviços; não sobre o valor total da importação, que representará a receita bruta da pessoa jurídica adquirente. É o que sobressai do artigo 81 da MP 2.158-35/2001”.

O ministro observou que consta expressamente na decisão do TRF que não houve contrato de comissão “na modalidade de remessa da mercadoria pelo exportador (proprietário), encarregando o comissário de revendê-la”, ou consignação. Disse que, segundo o relator do caso no TRF-2, a documentação juntada aos autos revelaria que a operação travada entre o exportador e a Eximbiz se define como de compra e venda, com a empresa na condição de destinatária do bem.

Outro ponto assinalado pelo ministro é que, segundo consta, a empresa importadora que aderiu ao Fundap emitiu nota fiscal representativa de revenda das mercadorias importadas, fato que não se ajusta ao chamado contrato de consignação, e que, para chegar a entendimento diverso, seria necessário o reexame de fatos e provas do processo e probatório dos autos e da legislação infraconstitucional, procedimentos vedados em sede de recurso extraordinário (Súmula 279 do STF).

Para efeitos de repercussão geral (Tema 391), o relator propôs a seguinte tese:

“É infraconstitucional e incide a Súmula 279 do STF, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à base de cálculo da Cofins e do PIS na importação feita no âmbito do sistema FUNDAP quando fundada na análise de fatos e provas que originaram o negócio jurídico subjacente à importação e no enquadramento como operação de importação por conta e ordem de terceiro de que trata a MP 2.158-35/2001.”

Sustentações orais

Em nome da empresa Eximbiz Comércio Internacional, o advogado Alde da Costa Santos Júnior afirmou que a controvérsia consiste em determinar se, nas importações por conta e ordem de terceiros, esses tributos devem recair sobre o valor da prestação de serviços realizada pela empresa de comércio exterior ou sobre o valor global das mercadorias por elas importadas para serem entregues a outros adquirentes. Segundo o defensor, não se pode admitir a desqualificação dessas empresas para o acesso ao benefício fiscal por conta de receitas que não existiram, o que pode levar a empresa à ruína.

Representando a União, o procurador-geral da Fazenda Nacional Adriano Chiari sustentou que não se está discutindo a natureza jurídica ou a base de cálculo das cobranças, mas exclusivamente se a empresa Eximbiz Comércio Internacional S/A era a real adquirente das mercadorias importadas para revenda ou se fazia importações em nome ou por ordem de terceiros. A União entende que a verificação sobre a origem e o destino das mercadorias e sua respectiva natureza para fins de base de cálculo exigiria a análise de fatos e provas, o que é vedado pela jurisprudência tanto do STJ quanto do STF.

Representando a Associação Brasileira de Empresas de Comércio Exterior (ABECE), admitida como amicus curiae, o advogado Sepúlveda Pertence destacou a importância do reconhecimento da repercussão geral em relação à matéria tratada no recurso extraordinário, uma vez que a decisão a ser tomada interessa às empresas situadas em outros estados da federação dedicadas à importação por conta e ordem de terceiros.